一、法律预测说

美国法官的霍姆斯(OliverWendellHolmes1814—1935)1897年1月8日在波士顿大学法学院发表了一篇题为《法律的道路》的演讲。这是他一生中的最著名的一篇演讲。在西方法学中,特别在美国法理学历史上这篇演讲产生了巨大的影响。

霍姆斯开宗明义地说,我们学习法律,不是去研究一个秘密,而是去研讨一个众所周知的职业。他说,在美国社会,公共权力掌握在法官手里,当人们想要知道在何种条件和何种程度上将要受到这种权力的威胁时,他们往往就付钱给律师,让律师为他们辩护或提供法律咨询。在这个意义上,法律是一种职业。法律研究的目的就是为了预测,即预测公共权力通过法院这一工具对人们的影响范围和程度。为使这种预测精确并更好地应用于实践,霍姆斯着重论述了三个方面的问题。

在法律和道德的关系上,霍姆斯说,法律是我们道德生活的见证人和外在表现。法律的历史就是一个民族道德的发展史。法律实践的目的就是要造就好的公民和善良的人们。但是,要学好和弄懂什么是法律,就必须区分法律和道德。他说,在尽量避免公共权力的制裁方面,一个“坏人”要比一个“好人”更具有理智。也就是说,区分法律和道德的现实意义在于:一个并不在意和实践伦理规则的人最有可能避免支付金钱和远离审判。从实际上讲,坏人只看法律的实在结果,从而由此进行预测。而好人总是用模糊的良心准则从法律里外来寻找其行为的理由。从理论上讲,法律充满了道德的术语,通过语言的力量就可以应用法律,而不必从道德上再去认识它们。而且,诸如权利、义务、恶意、目的和疏忽等法律术语的内容并不比其道德含义简单。如果把一个人的道德意义上的权利等同于宪法或法律上的含义,其结果只能导致思想的混乱。在此基础上,霍姆斯提出了他著名的法律概念。“如果我们采取我们的朋友,即坏人的观点,那么我们就会发现,他毫不企求什么公理或推论,但他的确想知道麻萨诸塞州或英国的法院实际上将做什么。我很同意他的观点。法院实际上将作什么的预测,而不是其他自命不凡的什么,就是我所谓的法律的含义。”

接着,霍姆斯从具体的法律制度来进一步解释坏人和法律预测的关系。以刑法为例,法律义务的内容包含了道德意义的全部内容,但对于一个坏人来说,它主要意味着一个预测,即如果他作了某个特定的行为,其后果要么是被监禁,要么是被强制支付一定数量的金钱。进一步的问题是,他被处以罚金和被强制缴纳一定数量的税金,两者之间有什么区别。在这里,一个坏人对此进行分析所涉及的法律问题实际上与法庭上经常讨论的问题是一样的,即一个特定的法律责任属于一个刑法问题还是一个税法问题。再例如,合理地占有他人的财产和违法地取得他人的财产,两者的法律后果实际上是一样的。占有他方财产的一方当事人应该支付另一方当事人由陪审团估计数额的合理价值。从法律后果上说,这里不存在合理取得和不合理取得的问题,也不存在赞扬和责难的问题,也不涉及法律禁止和允许的问题。从合同法方面看,普通法上遵守合同的义务意味着一个预测,即如果你不遵守合同,你就必须予以赔偿。

霍姆斯还从法律与道德的矛盾关系方面论述了区分两者的必要性。在侵权行为法方面,他分析了一个16世纪的案例。一个牧师在一次布道时引用了一个名为弗科斯所写的一个故事。故事说,有一个人曾参与帮助他人折磨一位圣人,后来此人在承受着内心痛苦中死去。问题出在弗科斯身上,事实上,这个人不仅仍然活着,并且还碰巧听了牧师的布道。于是他起诉了牧师。首席法官芮引导陪审团说,虽然被告陈述了这一虚假的故事,但由于缺少恶意,所以被告是无罪的,他不应该承担责任。霍姆斯评论道,首席法官使用了“恶意”的道德含义,即邪恶的动机。霍姆斯说,如果是在现代,没有人会怀疑这位牧师要承担责任。因为虽然牧师没有任何邪恶的动机,但其虚假的陈述明显地对他人造成了伤害。霍姆斯认为,此案的错误就是没有区分恶意的法律含义和道德的含义。在合同法方面,一个合同,只有双方当事人的意志达成一致时才能成立。它必须有外在的表现,即双方当事人对同一件事有相同的“想法”并不产生合同关系,只有双方曾经“说过”同一件事才能发生合同关系。道德注重人的内心想法,而法律注重人的外在行为。

这里,霍姆斯主要论述了法律与道德的关系。应该说,强调法律与道德的紧密关系是自然法学的共同特点。法律应该服从和服务于法律之外的权威,法律的实现就是某种伦理的实现。直到18世纪末,19世纪初的康德都是这样说的,“权利科学研究的是有关自然权利原则的哲学上的并且是有系统的知识。从事实际工作的法学家或立法者必须从这门科学中推演出全部实在立法的不可改变的原则。”而区分法律与道德的关系是分析法学的显著特点。奥斯丁说,“法理学科学,或简单和简明地说法理学,只涉及实在法,即所谓严格的法律,而不涉及它们的善与恶”.法律就是主权者,命令和制裁的统一,“恶法亦法”。到19世纪末的霍姆斯时代,形而上学的自然法在受到分析法学和历史法学的猛烈批判后,已不再为人们所接受。霍姆斯也是如此,他严格区分法律
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