对于建筑企业工程合同管理者而言,分包合同中“以业主支付为前提”的合同条款,相信必不陌生,甚或司空见惯、习以为常。但其法律效力究竟如何?无效?抑或有效?专家们亦是众说纷纭,莫衷一是,立法、司法机关也没有一个规定或解释或指导意见,故常令工程合约管理者不知所措,(总包商合约管理者)用之不放心,不用则不甘心。

鉴于此,我们有必要对此条款进行讨论、分析、澄清,知其然及所以然,无论用与不用,均做到“心中有数”,从而规范合约管理。

1、条款现形

总包商合约管理人员在起草分包合同时,总是不会遗忘这个条款:分包工程进度款按月结算,分包商应于每月25日前向总包商提交请款报表,一式6份。总包商经审核、核减、确认后,且业主支付相应工程进度款后,根据分包合同约定扣除相应比例的预付款、保修金、履约保证金、工期与质量违约金等之后,向分包商支付相应工程进度款。

条款表述未必相同,纵有差异,徒形式而已,其核心在于坚持在业主支付完毕相应工程款之前提下,方支付相应分包工程款。

2、条款设置目的

总包商在分包合同中设置“以业主支付为前提”条款,其目的在于转嫁业主支付不能的风险。当下中国,业主为大。建筑市场处于绝对买方市场,合同价格及交易条件更多控制于业主,工程投标竞争惨烈,承包商居于劣势,为获薄利,有时甚至无利而往,纯粹为获取现金流,以求生存,因此合同双方交易地方严重失衡,承包商几无话语权,充斥于网络、书本的谈判制胜法宝或策略,其作用也十分有限。

僧多粥少,如此情势,承包商势必要承担更大风险,包括业主资信风险,承包商纵然已识别,多半亦会义无反顾,勇往直前,所谓不求风险最小化,但求机会最大化。没有项目必死无疑,项目业主虽存在资信风险,但风险只是风险,未必发生,放手一搏,至少也能落个苟延残喘的机会。

为求利益,为求生存,总包商顺理成章的希望分包商与供应商共担风险,因此会将业主支付延迟所带来的资金压力转移给分包商和供应商,亦会将业主不能支付的风险转嫁给分包商和供应商。经济利益使然,无可苛责。天下熙熙,皆为利来,天下攘攘,皆为利往。

3、引发问题

支付不能的风险,沿着建筑工程产业链,从上至下,逐级转嫁,从总包商到分包商,从分包商到劳务公司,之后从劳务公司再到工人。尽管在这个风险转嫁过程中,未必一一存在非常明确的以上游企业支付为前提的约定,但实质均依此行事,恪守“以收定支”的原则,现金流是企业的血液,建筑企业尤为甚,因此除非迫不得已或其他考虑,没有企业会“放血济人”。

风险最终转嫁到产业链最低端——工人。大鱼吃小鱼,小鱼吃虾米,虾米吃河泥。道理何其相似。支付风险压在工人肩上,也就发生了“轰轰烈烈”的拖欠农民工工资的社会事件,甚至引起国家总理直接关注,结果从中央政府到地方政府,从上往下一片“清讨”之声,应该说效果显著。但与之伴生的,也发生了工人借“政府风”恶意讨薪,更有甚者,分包商大作“农民工”文章,雇佣工人,聪明的和平的围堵总包商,甚至采取“打、砸、抢”,实施恶意结算,意欲追求非法利润。

当然,虽风险转嫁到工人,但产业链中各主体均未能“净身而退”,不可能“风雨过后不沾衣”。业主如拖欠,则势必形成整个行业的拖欠,分包商“久讨无果”,则会举起法律武器,保护自身合法权益,总包商无奈之下,亦会诉诸法律,虽有“好讼”风险进而影响到工程投标,总包商也会奋不顾身力求自保,所谓兔子急也咬人。

上述种种,其根源在业主,而最终结果是业内诉讼多多,战争多多,甚不和谐,最终损害的也仍将是业主利益。人云:建筑业绝大多数问题根源在业主。略有夸张,但并不极端。

4、条款法律分析

关于“以业主支付为前提”条款的法律分析,业界分析并不多见。尽管司法实践中此类案例甚多,但是或许囿于本人司法资源有限,并未见法院判决专门分析该条款效力。或许是法官的刻意回避吧。

(1)关于“以业主支付为前提”条款的法律分析,易陷入两个误区:

一、不当适用合同法121条规定。

合同法第121条规定:“当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定解决。”

基于此则推论,在一般的分包合同中,总承包商作为分包合同当事人一方,如因业主(分包合同的第三人)的拖欠,而导致其对分包商(分包合同另一方当事人)的拖欠,显然是要承担违约责任的。

这种推论是对合同法121条的错误演绎,也是不符合其立法精神和用意的。合同法121条是合同法相对性原则的一个体现。根据合同相对性原则,除合同当事人外,任何其他人不得请求享有合同权利,任何其他人不必承担合同责任,所谓“无契约即无责任”,合同外第三人没有参与契约合意的形成,故不必承担合同义务,当然也不能享受合同权利。

如果分包合同中没有“以业主支付为前提”的明确约定,当分包商请求支付分包工程款时,总包商如以业主没有支付相应工程款作为抗辩,则此抗辩明显不符合合同法121条规定,不符合合同相对性原理。

分包合
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